2006年过去了。一幕幕外资购并国内企业的并购大片仍留给人们无限的争论和深思。根据统计结果，2006年全球并购达3.1兆亿美元，创历史新高，由于获利增长以及股价上涨，使得融资并购变得更为容易，并购支出已远远超过先前2000年的网络狂潮。在中国市场上，从产业战略投资者，世界钢铁大王米塔尔收购华菱管线所创造的外资收购A股股权的最大交易案以及在2006年最后一个工作日获得证监会无异议函的世界最大水泥生产商法国拉法基集团间接收购四川双马国有股权案；到财务投资者，美国凯雷投资集团收购中国最大的工程机械制造企业徐工机械案，以及美国高盛集团收购中国食品行业巨头河南双汇集团案等等，在连年经济高速增长和人民币升值的经济背景下，中国成为全球国际投资者看好的首选地。
外资并购相关法律法规发展
在这波外资购并国内企业的并购浪潮中，呈现一定的特性，即大部分外资购并目标都锁定在我民族产业中具有资源垄断、区域市场垄断、技术垄断以及具有巨大发展潜质的龙头企业。这一特性也引发了国内社会各界的关注、争论和质疑，也由最初的“贱卖”论渐渐转为“斩首行动”风波，这使多起正处于审批的外资并购案陷入了僵局。但随着2006年8月8日由中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等6部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）的施行，该僵局才得以打破。
对于政策的制定者来说，在中国经济的转轨和开放过程中，政策的制定就取决于如何在确保国家利益的前提下，既适应了国际惯例又做到保护本国民族行业的利益。这就需要制定者研究出一部或多部能达到众关系平衡的政策。《规定》就体现出中国政府对外资购并的政策战略调整思路，正确引导外资对中国进行多元化投资，将有效竞争和风险可控中得以平衡。
在当前立法模式下，外资并购所涉及的法律问题十分庞杂。中国的外资并购正式起步于上世纪九十年代，“北旅法人股”案被称为中国外资并购上市公司的第一案，随后，1995年9月23日，国务院发布了《暂停向外商转让上市公司国家股和法人股的通知》，使外资并购进入了限制期。这种局面直至1999年8月国家经贸委颁布了《外商收购国有企业的暂行规定》才被打破；这使外资收购有了一定的法律依据。2000年7月25日原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。 2001年11月，原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局颁发的《关于外商投资企业合并与分立的决定》以及同月由中国证监会及原对外经贸部联合颁发的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，在外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股有了进一步的规定，但这些规定在实际审批操作不明确，程序透明性不强。
2002年11月4日，中国证监会、财政部和原国家经贸委联合颁布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该通知点燃了暂停7年之久的外资并购上市公司的火把，迈出了具有转折意义的一步。随后，2003年1月，原国家经贸委联合四部委宣布实施《利用外资改组国有企业暂行规定》，该暂行规定扩大了对外资收购开放的渠道。2003年4月12日，原外经贸部联合四部委颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》），它使外资并购具有了很强的可操作性。2005年10月21日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。
当国内资本市场正处于股权分置改革的浪潮，面对证券市场全流通后并购新格局、新手段，商务部、证监会、税务总局、工商总局和外汇管理局等主管部门于2005年12月31日，联合发布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（以下简称“外资战略投资办法”）；之后，2006年2月14日，由中国证券登记结算有限责任公司发布了《关于外国战略投资者开立A股证券账户等有关问题的通知》，为外国投资者收购上市公司提供了进一步的法律支持。
外资并购相关法律法规适用
2006年9月8日实施的《规定》就是对《暂行规定》进一步修改完善的，为外资并购明确了具体的操作路线。就外资收购可能涉及的法律法规和规章，除前述的法规和规章外，还应当受到以下相关法律法规和规章的约束：
首先，外国投资者在中国境内收购国内企业首先将面临外资准入问题，除《规定》外，还应受《中华人民共和国外资企业法》、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》等的制约。
其次，若外国投资者收购的目标公司为国有企业的，属于外商收购国有企业行为，除《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》外，还应受到《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等的制约。
若外国投资者收购的目标公司为上市公司的控股股东，属于间接收购上市公司的行为，还应受到《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》、《股东持股变动信息披露管理办法》、财政部《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》等的制约。
外国投资者并购境内企业可通过股权并购和资产并购两种方式。股权并购即通过购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购即通过协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。如下图：
本文以外国投资者间接收购上市公司（国有控股）为例，简析外资企业审批流程及应注意的事项：
一、外国投资者间接收购上市公司的报批流程（图）
第一步骤，应通过产权交易中心以招拍挂形式公开向社会征集受让人，外国投资者取得其合法受让人的资格。
第二步骤，需要办理国有资产管理部门的审批手续：相关申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况（包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率）、改组方案（包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案）、改组后的企业（包括其直接或间接持股的企业）的经营范围和股权结构等文件。
第三步骤，需要办理商务部反垄断审查、批准文件以及外商投资企业批准证书。
第四步骤，需要办理中国证监会收购无异议函的审批以及要约豁免的审批（如有）。
第五步骤，被并购境内公司向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。自收到外商投资企业营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理相关登记手续。
二、外国投资者报批中应注意事项
（一）审批程序问题
应该看到，任何制度规则都是不完善的，都不可能囊括经济现实的全部，而是随着发展不断完善。随着《规定》出台，相关外资收购法律适用问题已基本消除，但从整个法律体系上仍存在不足，外资并购的牵涉审批机构众多，具体工作繁多细致，各审批机构又根据各自规章从自身管理的角度予以审批，而各审批机构中往往缺乏协调性，审批时间过长，因此从实际操作中不可避免地出现部门之间的推诿现象。
（二）审批权限问题
由于国资委、商务部、发改委等审批部门存在着不同的管理层级（中央、省、市等），外国投资者应首先确定最终审批部门，并应逐级上报材料。面对涉及审批机构多、层级多的问题，外国投资者应及时与各审批部门沟通，提前上报材料，以减少审批时间。
外资并购新变化
《规定》进行多处重大修改和补充，如，明确了外资企业收购的市场准入及审批程序、允许外资利用境外股权方式收购境内企业、以及政府反垄断调查等规定。
第一、 并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的应进行申报
可能针对“斩首行动”后果，此次《规定》对此有了兜底条款，即“第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门，要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
由于《规定》中并无“涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素”的解释和规定，对此商务部拥有最终的解释权和审批权。
第二、允许外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司
《规定》专门列出一章详细规定了外资并购以股权支付的条件以及程序，并且该章第三节对“特殊目的公司”进了“特殊的规定”。这两点把我国现阶段企业海外上市的两种主要方式：海外直接上市和海外间接上市。由于海外直接上市存在门槛较高、审批程序繁杂等因素，大多企业会采用海外间接上市的方式：第一，可规避国内审批的繁杂程序，周期较短，第二，海外上市条件远远低于海外直接上市，操作灵活。海外间接上市主要通过两种方式，即“反向收购”和“红筹上市”。
《规定》针对“反向收购”和“红筹上市”分别进行了限制。由于在“反向收购”实务中，国内企业通常会选择OTCBB（Over the Count Bulletin Board）市场，其是场外证券交易行情招示板市场，《规定》明确排出在外，由此该种方式不能通过股权支付手段进行并购，而只能采用现金方式，并且当收购金额达到一定数额的时候（鼓励类、允许类的1亿美元以上，限制类的5000万美元以上），要由商务部进行审批，低于这一数额的，由省级商务主管部门审批；这无形中又加大了国内企业海外上市的难度和成本。
“红筹上市”方式，一般指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立特殊目的公司，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，达到境外上市的目的。《规定》第四章第三节就“特殊目的公司”作了专节说明，规定了境外公司并购境内公司的条件、申报材料、融资使用以及成功融资后的资金调回等，这是《规定》另一特点。根据第四十二条，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续，而且须报送特殊目的公司最终控制人的身份证明文件和境外上市商业计划书，之后才能办理外汇登记。根据第四十四条，特殊目的公司并购境内公司时也要报商务部批准。之后，商务部对报批材料初审同意后，出具原则批复函，境内公司凭批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。
即，在“红筹上市”中，新增商务部两道审批权以及“1年内有效”的限制期限，使那些望通过《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“外汇局75号文”）的规定到境外上市的国内企业停止脚步。而以前规定只是需要向外汇分局、外汇管理部办理相关外汇登记手续。
第三、反垄断调查
根据《规定》第五十三条，如果出现境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上、当年在中国市场上的营业额在15亿元人民币以上、其及关联企业在中国的市场占有率达到20%，由于境外并购使其及关联企业在中国的市场占有率达到25%、或者由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家等情况，由商务部和国家工商行政管理总局应就该并购案件是否存在造成境内市场过度集中，以及妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定。在此，明确规定了商务部和国家工商行政管理总局拥有反垄断审查权，并且赋予了审查机构的域外管辖权，根据“效果原则”对于境外并购进行审查。
